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25 de outubro de 2014

Relação de Trabalho e Competência da Justiça do Trabalho: análise crítica do posicionamento dos Tribunais Superiores

Publicado por Alexandre T Cunha - 1 ano atrás

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Índice

  1. Introdução. 

  2. Trabalho e Constituição.

  3. Delimitação da Relação de Trabalho. 

  4. Justiça do Trabalho: para além de uma Justiça do Emprego.

  5. A Relação de Trabalho (in) compreendida pelos Tribunais Superiores: ampliação pode significar redução?

  6. Relação de Trabalho: Territórios Inexplorados. 

  7. Conclusão.

1. Introdução

A edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004, também conhecida como “Reforma do Judiciário”, reveste-se de grande teor paradoxal em relação à Justiça do Trabalho. Isto porque, como sabido, pouco antes de sua edição, cogitou-se a própria extinção da Justiça do Trabalho. Entretanto, pode-se considerar que esta foi uma das instituições cujo fortalecimento mais se mostrou evidente após a edição da referida Emenda, em decorrência, principalmente, da sensível ampliação de sua competência, fenômeno ainda não compreendido em sua inteireza e profundidade.

Nesse sentido, os anos que se seguiram ao advento da referida Emenda Constitucional foram marcados por diversas restrições, por parte do próprio Judiciário, ao inquestionável sentido expansivo dessa esfera competencial, demonstrando que seu fortalecimento constitucional ainda tem alcance sujeito à restrição interpretativa dos Tribunais Superiores.

O objetivo deste artigo é, precisamente, oferecer contribuição, ainda que singela, à análise relativa à orientação extraível dos Tribunais Superiores, em linhas gerais, em relação à distribuição do exercício da jurisdição afeta às relações de trabalho, após a edição da Emenda Constitucional referenciada. A leitura dessa tendência jurisprudencial será procedida segundo as expectativas derivadas do norte doutrinário subsequente à reforma que lhe deu causa, buscando-se rediscutir os verdadeiros limites da nova competência da Justiça Laboral, identificando seu papel na sociedade contemporânea, segundo o desenho constitucional traçado..

De tal forma que a presente reflexão se propõe a analisar o próprio papel da magistratura num Estado Constitucional, ao que se propõe ser nosso país, onde os direitos recuperam seu conteúdo em sentido superior à forma extraível da letra fria contida em lei e a construção da ciência jurídica, mais que nunca, tem nos aplicadores da norma seus maiores artífices. Neste sentido, a adoção de uma posição de equidade por parte do julgador, de exceção, segundo uma concepção pautada no positivismo, passa a ser exigência da atual hermenêutica, fundamentada no resgate dos valores para a compreensão dos fenômenos jurídicos.[1]

Indubitavelmente, ao mesmo tempo em que se aumenta a capacidade de intervenção do juiz nesse processo construtivo, dele muito mais se espera e exige. A função jurisdicional não encontra paralelo em nenhum outro serviço a cargo do Estado, que, através de seu exercício, presta uma dificílima intermediação entre o poder estatal – em sua dupla vertente político-administrativa – e a sociedade, sedenta da materialização dos direitos e bens constitucionalmente afirmados.[2]

Porém, a elevação da expectativa social contempla, em seu bojo, riscos evidentes. Neste sentido, a falta de percepção da necessidade de exercício da função judicante mais próxima da realidade social, tendente a uma interpretação autocentrada do direito, pode levar o Judiciário ao desprestígio, além de promover o descumprimento de parcela significativa da ordem jurídica. Sobre isso alerta o Ministro Maurício Godinho Delgado, ao afirmar que “boa parte dos problemas que as nossas instituições têm, hoje, não passam mais – ao contrário do que se diz – pela iniciativa do Parlamento, mas boa parte dos problemas passa, sim, pela interpretação conferida pela ordem jurídica pelo Judiciário. Se o Judiciário não se harmonizar a interpretações que assegurem efetividade à ordem constitucional, os problemas não serão solucionados, os avanços serão frustrados”.[3]

Um quadro político que abale a legitimidade das decisões inarmônicas, tal como anteriormente referidas, constitui solo fértil a ações políticas subalternas, muitas vezes tendentes a uma involução ao avanço democrático e social, que “poderiam supor um abandono não somente as exigências do Estado Constitucional, mas, o que é pior, inclusive do Estado de Direito”.[4] Neste sentido, a presente reflexão tem a pretensão de chamar atenção para a necessidade de consolidar-se o projeto de bem-estar social contido no texto constitucional,[5] para cujo mister o aspecto competencial em exame constitui apenas um elemento, ainda que a ele essencial.

2. Trabalho e Constituição

A Constituição, ao projetar o Estado Democrático de Direito, erigiu valores à condição de bases da sociedade, verdadeiros pilares sobre os quais ergue-se a República Federativa do Brasil que, como mandamentos nucleares de nosso Ordenamento Jurídico, devem nortear toda a atividade interpretativa e legiferante do sistema.

Expresso no artigo da Carta Magna, ao lado do “supraprincípio” da dignidade da pessoa humana, do qual emanam os direitos fundamentais e a própria razão de ser do Direito pátrio, emerge o valor social do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil. Segundo tal concepção, o trabalho deve ser compreendido como uma das bases sobre as quais o Estado brasileiro se assenta, sendo essencial, portanto, para sua configuração.

Enquanto valor, possui função normativa, orientando a conduta subjetiva, diante de uma situação de escolha entre diversos “caminhos diferentes”, conferindo rumo ao bem-estar social[6]. Assim o é na medida em que, no estágio científico atual, a que se denomina como pós-positivismo, os princípios são resgatados e passam a ser tratados como parte integrante da vida do direito.[7] Vale dizer,  se lhes reconhece o caráter de norma, no sentido da produção de efeitos no mundo jurídico, porquanto “ainda que funcionem de maneira diferente das regras [...], são igualmente obrigatórios, e devem ser tidos em conta por qualquer juiz ou intérprete nos casos em que são pertinentes”.[8]

A Constituição consiste no epicentro do sistema. Como se sabe, essa norma suprema é formada precipuamente por valores e princípios que se irradiam sobre todo o direito posto, conferindo sentido lógico e de unidade ao complexo jurídico.[9] A centralidade antes referida importa em que toda a interpretação da ordem jurídica deve considerar a vontade constitucional como pontos de partida e de chegada, simultaneamente. Segundo tal perspectiva, a Carta Constitucional, indubitavelmente, consagrou o valor social do trabalho como um dos axiomas supremos da Nação, a ser enxergado como um condicionante de toda a atividade legiferante e interpretativa.[10]

Cuidou, outrossim, de explicitar o enorme âmbito de incidência e o grau de centralidade conferidores de notável importância desse valor, demarcando o trabalho humano também como fundamento da ordem econômica (CF, art. 170, caput), cuja formatação deve ser balizada conforme os ditames da justiça social, buscando assegurar a todos uma existência digna. Nesse sentido, a Lei Maior condicionou expressamente (e nem precisaria fazê-lo, diante do teor de seu artigo 1º, conforme já explicitadoanteriormente) a atividade econômica à realização da justiça social, deixando clara a humanização da atividade econômica e não a economização do humano, o que fica patente na orientação instrumental que molda a ordem econômica, a ser concebida como meio de satisfação das necessidades do homem.

Entretanto, o constituinte originário não se limitou a explicitar o primado do trabalho em relação à ordem econômica: fê-lo também de maneira incisiva em relação à ordem social. Desta feita, estabelece o artigo 193 da Constituição da República que a “ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

Dúvidas inexistem, portanto, de que a Constituição Brasileira, como março jurídico-econômico-social mais relevante, tem no trabalho um de seus aspectos fundantes e de maior significado. E a hora, o momento, outrora pertencente ao Código Civil, é do protagonismo das Cartas Constitucionais, exatamente porque o direito passou a exigir a revitalização dos valores, como modo de reaproximação a um ideal de justiça, de certo modo perdido na regência do direito positivo-liberal-burguês. É na centralidade da Carta Magna, sob o aspecto substancial, que o trabalho deve ser compreendido para efeito de aquilatação do real significado da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, por meio da Emenda Constitucional nº 45.

3. Delimitação da Relação de Trabalho.

Segundo tem sido dito e reafirmado desde a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, o âmbito jurisdicional da Justiça do Trabalho foi bastante ampliado. Para que se tenha a dimensão das mudanças ocorridas, da redação original do artigo 114 só restou o parágrafo primeiro. A alteração de maior repercussão no Judiciário trabalhista, e na própria organização judiciária como um todo, concerne à seguinte expressão, inserida na redação correspondente ao caput original: “as ações oriundas da relação de trabalho”. Isto porque, com a nova redação, a expressão “empregador” deixa de existir[11].

Com efeito, em sua antiga redação, o artigo 114, da CRFB, dizia ser a Justiça do Trabalho competente para processar e julgar as ações decorrentes da relação de trabalho havidas entre “trabalhadores e empregadores”. Embora a expressão “relação de trabalho” pudesse sugerir, na primitiva redação, um alcance mais amplo dessa demarcação de competência, sua circunscrição subjetiva a trabalhadores e empregadores acabava por colocar um freio a esse sentido expansivo, na medida em que o vocábulo empregador, como sabido, expressa o beneficiário do serviço prestado num contrato de atividade específico: o pacto laboral. De tal forma que a jurisprudência pós Constituição de 88 não pestanejou em afirmar a competência constitucional da Justiça do Trabalho restrita às controvérsias insertas nos contratos ditos de emprego.

Porém, com o advento da Emenda nº 45, o óbice existente no momento constitucional anterior, responsável pela restrição da competência da Justiça do Trabalho às causas decorrentes da relação de emprego, deixa de existir.

Nesse sentido, a interpretação semântica do art. 114 conduz ao conceito amplo de trabalho, conforme conclamado pela doutrina em uníssono e por boa parte da jurisprudência. Isto porque, por imposição das regras de hermenêutica jurídica, deve-se ir além da técnica gramatical ou literal de interpretação, tida, como se sabe, como a mais precária das ferramentas de compreensão dos fenômenos jurídicos. Portanto, uma interpretação mais finalística da norma é tida como necessária para revelar seu verdadeiro alcance, dela podendo extrair-se alguns elementos justificadores desta nova compreensão da expressão “relação de trabalho”:

(a) Dissintonia entre realidade social e realidade jurídica, vivenciando-se uma profunda alteração do modelo de empresa no plano fático, segundo o qual o contrato de emprego tradicional passa a conviver com outras modalidades de trabalho atípicas, muitas vezes na mesma empresa,[12] não sendo lógico ou razoável que a Justiça do Trabalho ficasse restrita ao julgamento de apenas parte destas novas relações de trabalho, quando o mosaico já se apresentava cada vez mais amplo e pluriforme;[13]

(b) Com a “ampliação da competência”, recompôs-se a integridade da Justiça do Trabalho para os conflitos afetos ao mundo do trabalho e não apenas ao do desemprego, tal como vinha atuando, refém de um modelo de proteção que prima pelo ressarcimento e não pela manutenção dos postos de trabalho; e

(c) Ainda no plano teleológico, a consagração real do acesso à Justiça, sob a égide dos princípios da gratuidade, da celeridade, da informalidade e da conciliação, que imperam na Justiça do Trabalho e são seus traços característicos. Era injusto o maior acesso a apenas certo grupo de trabalhadores (os empregados), quando a proteção ao valor social do trabalho se vislumbra em outras relações que não a de emprego.[14] Com a ampliação conceitual de trabalho e sua projeção ao campo de competência, democratiza-se o pleno acesso ao Judiciário.

Destarte, tanto pelo critério literal, como pelo teleológico, justificava-se a alteração do conceito de “relação de trabalho”.

Mas o que será relação de trabalho? O conceito segue impreciso, sendo delineado tanto doutrinária como jurisprudencialmente. Malgrado tal inexatidão dos contornos conceituais, pode-se começar aclarando a investigação por aquilo que não é, ou melhor, não pode ser mais: mera relação de emprego.

Tal distinção deve ser precisada de imediato e como ponto de partida inarredável, ainda que de modo bastante sintético em obediência aos objetivos perseguidos no presente ensaio, na medida em que, devido a razões históricas, de um lado, e de interpretação sistemática, de outro, podem levar o intérprete a sucumbir à tentação de correlacionar conceitos que guardam correlação de gênero e espécie, como os de trabalho e emprego.

3.1. Trabalho: breve interpretação histórica.

No que tange às motivações de caráter histórico, tem-se que a Constituição, em sua versão de origem, em 1988, houve por bem expressar uma concepção de trabalho mais fechada, curvando-se à tradição jurisdicional brasileira, que enxergava a Justiça do Trabalho como “Justiça dos Empregados e dos Empregadores”,[15] ou, pior, um ramo quase sempre restrito à apreciação das demandas afetas aos desempregados.

A delimitação restrita do campo competencial é facilmente compreendida ao considerar-se, dentre outros fatores, que imperava, nos idos de 1988, uma concepção bastante restritiva do valor trabalho, consolidada, a partir do pensamento moderno, de um modo binário, tal como acontecia com os demais fenômenos, tanto científicos como sociais. Essa maneira limitada de compreensão não permitia a observância dos matizes que intermediavam as polaridades concebidas. O direito do trabalho era compreendido, em sua vertente eurocêntrica originária, inspiradora de sua instituição e consolidação entre nós, como contraposição jurídica do proletariado ao direito burguês. Porém, esse direito era formado precipuamente por leis, emanadas do sacrossanto poder legislativo, apoderado pela classe dominante.[16] A relação estabelecida era de poder (capital) e contrapoder (trabalho), cuja síntese era o contrato de trabalho, inserto numa relação jurídica estrita, a de emprego.

Assim, devido à centralidade da modalidade específica do emprego, segundo uma concepção tradicional, dentre as várias formas possíveis de trabalho humano, criou-se uma forma de compreensão que adotou como praticamente sinônimas as expressões “emprego” e “trabalho. Tanto assim que o direito do trabalho, segundo a esfera de suas relações individuais, consolidou-se sobre um modelo que tem no uso da força de labor subordinado, configurador da relação empregatícia, seu objeto primordial de regulação.

Portanto, a circunscrição da competência ex ratione materiae da Justiça Laboral às relações enredadas especificamente entre empregados e empregadores, não obstante sua denominação remeter diretamente ao resguardo dos direitos inerentes ao valor social do trabalho em quaisquer relações, mantinha, em 1988, absoluta simetria com a concepção também restrita do próprio ramo autônomo da ciência jurídica.

Da mesma forma que o pluralismo social conferiu uma nova compreensão da ciência jurídica transcendente à dualidade anteriormente referida, a realidade social trouxe à tona um variado leque de formas de trabalho humano. O aumento da competência teve a ver, pois, com “relações menos cartesianas e mais complexas, pulverizadas e por vezes tênues, que necessitam da tutela jurídica – que, se por um lado, não comporta mais o típico modelo da subordinação, por outro lado, não se inclui na órbita do conservador Direito Comum, que pressupõe uma igualdade inexistente nestas relações de trabalho”.[17]

Em suma, os dias atuais são reveladores de uma variada gama de formas de trabalho que ainda são consideradas atípicas, frente à modalidade de emprego, segundo a qual se construiu o sistema jurídico tutelar do trabalho humano. Porém, essa variedade da expressão do labor a cada dia é mais comum e praticada, impondo respostas jurídicas à realidade social. Dentro desse contexto, a expressão relação de trabalho assume contornos transcendentes à relação de emprego.

3.2. Trabalho: breve interpretação sistemática.

O sentido ampliativo da órbita competencial da Justiça do Trabalho, sugerido pelos métodos gramatical, teleológico e histórico-evolutivo nos termos anteriormente delineados, pode ser posto em questão quando comparados os incisos I e IX, do artigo 114 da Constituição. Isto porque pode soar incoerente, à primeira vista, a alusão à competência da Justiça Especial para o deslinde de “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”, caso o inciso I elastecesse, efetivamente, o campo de competência da Justiça do Trabalho para as relações de trabalho em geral. Os defensores de tal tese partem da premissa hermenêutica de que nenhuma norma jurídica, mormente a Constituição, possui termos, expressões e comandos que sobejem. Consequência lógica de tal ponto de partida levaria à conclusão de que o inciso I, malgrado a supressão da expressão “empregador”, nos termos anteriormente expostos, manteria uma compreensão de redutiva de relação de trabalho, limitada à relação de emprego.

Diversos autores já expressaram a metamorfose da expressão “trabalho” durante o trâmite legislativo do projeto que culminou na Emenda nº 45.[18] No parecer da então Relatora, Deputada Zulaiê Cobra, a proposta era de mantença da competência limitada à relação de emprego, o que foi rechaçado pelo plenário da Câmara dos Deputados, ao aprovar destaque substitutivo da expressão original por “relação de trabalho”. A persistência do inciso IX foi considerada por parte expressiva da doutrina como mero olvido do constituinte derivado. Essa intenção ampliativa, deliberada pelo Parlamento, deixando clara a mens legislatoris, levou o Ministro Dalazen a sustentar a supremacia da lógica ampliativa extraível do inciso I.[19] Neste sentido, o Ministro Süssekind considerou irrelevante a permanência do inciso IX, a quem atribuiu um mero “chover no molhado”.[20]

Porém, ao mesmo tempo em que não pode ser desprezado o comando contido no inciso IX, mesmo que sua permanência no texto constitucional seja fruto de uma “distração geral”,[21] deve ser superada a busca, pura e simples, da vontade do legislador, na medida em que a hermenêutica não vê com bons olhos uma simbiose entre a intenção do criador e a expressão contida na criatura, quando se trata de norma jurídica. De modo que a mens legis deve ser buscada para além da mens legislatoris.

Tendo em mira que o que proporciona a atualidade da Constituição é sua aptidão para apresentar soluções adequadas às situações do momento, acompanhando as mutações sócio-econômico-políticas ao longo do tempo, considerando, nos termos já esboçados, que trabalho, nos dias atuais, expressa muito mais do que o quanto obtenível com a concepção de emprego, obviamente a máxima efetividade do comando constitucional em comento somente é alcançada por meio do sentido ampliativo da esfera da competência material da Justiça do Trabalho.[22]

 Portanto, é necessário superar a contradição emergente da comparação entre os dois incisos em apreço, na medida em que a ilogicidade é apenas aparente. Não se trata de negar, de forma inocente e apartada da realidade, que inexiste problema a ser superado. Porém, a problemática deve ser realocada e, assim, posta em seu devido lugar. Isto é possível apenas quando se considera que a relação de trabalho deve ser compreendida, em seu sentido principal, como aquela estabelecida pelo inciso I, do artigo 114 da Carta Magna. Porém, há situações secundárias, conexas às relações de trabalho que, porquanto não inseridas em seu bojo, escapariam da esfera da competência trabalhista, mas que, por meio da janela aberta por intermédio do inciso IX do mesmo artigo, podem trasladar-se ao âmbito de apreciação da Justiça do Trabalho. Na lição de Amauri Mascaro do Nascimento, “por outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei, o que nos parece viável entender é que, diante da ampliação do quadro de competência para toda a relação de trabalho e tendo em vista a amplitude desse quadro, poderá o legislador, a seu critério, ampliar, ainda mais, a competência do Judiciário Trabalhista, por exemplo, no futuro para previdência complementar ou oficial”.[23]

Com efeito, ainda segundo o confronto entre o disposto nos incisos I e IX, do artigo 114 da Constituição, o panorama inicialmente concebido pelo constituinte originário foi sensivelmente alterado com o advento da Reforma do Judiciário (EC 45/04). Por seu intermédio, operou-se “uma ampliação e uma inversão dos critérios legais, passando a retirar a necessidade de lei especial, antes necessária, para que uma relação de trabalho pudesse ser conciliada e julgada pela Justiça do Trabalho”.[24] De tal modo, a competência material da Justiça do Trabalho é definida em razão da relação de trabalho em sentido amplo. Esta sua conotação principal, emergente do comando contido no inciso I, antes referido. Porém, esse âmbito não se encerra por aí, na medida em que a Carta Magna abre a perspectiva, ao legislador infraconstitucional, de alargá-lo a relações jurídicas que, embora não se diluam ou confundam com as relações de trabalho, com elas mantêm algum tipo de conexão. 

3.3. Elementos configuradores da Relação de Trabalho.

Ao considerar que a expressão trabalho envolve uma série de atividades, que tanto podem compreender pessoas como coisas – não se pode olvidar que máquinas, relógios o outras coisas operam atividade compreendida como trabalho em sentido amplo – importa delinear os elementos definidores dos novos contornos encomendados à competência da Justiça Especial. É de uma obviedade gritante que o trabalho relacionado a essa ampliação é o humano.

Destarte, tanto pelo critério literal, como pelo teleológico, justificava-se a alteração do conceito de “relação de trabalho”. Mas o que será relação de trabalho? O conceito segue em construção. Porém, pode-se começar aclarando a investigação por aquilo que não é, ou melhor, não pode mais ser. Neste sentido, a concepção binária de trabalho, que dava, como já esboçado anteriormente, azo a que fossem sinonímias as expressões trabalho e emprego, não se coaduna com os tempos atuais, seja em virtude do fato social, seja do jurídico, segundo o qual o conjunto de normas de conduta está assentado sobre o pilar do pluralismo social e da garantia dos direitos fundamentais assecuratórios da expressão das especificidades individuais e coletivas. Em poucas palavras, relação de trabalho é distinta e, em termos de abrangência, superior à de emprego, mantendo para com esta relação de continente para conteúdo.

Daí porque a doutrina aponta que a órbita de competência trabalhista abrange as demandas relativas a todos os contratos de atividade,[25] tanto regidos pela CLT, como pelas leis civis – desde que aquele que venha despender sua força de trabalho em prol de outrem seja pessoa física. Francisco Rossal de Araújo sintetiza bem tal concepção, ao delinear a relação de trabalho como modalidade contratual consensual “sempre onerosa e intuitu personae em relação ao prestador, quer o trabalho seja autônomo ou subordinado, contínuo ou eventual”.[26]

Tais circunstâncias são reveladores de que a competência trabalhista abrange tanto as demandas cujo objeto reside no trabalho que independa do resultado obtido por seu intermédio, tal como ocorre nos contratos de emprego, como aquelas em que a dívida contratual transcende a própria força de trabalho, alcançando o bem jurídico almejado por meio da materialização do trabalho,[27] escopo dos contratos civis, em geral. Assim, a Justiça Especial não está adstrita ao julgamento de causas a ela destinadas devido a um critério de suficiência[28] do trabalho frente ao prestador. Muito mais apropriado conceber que a alienação da força de trabalho por pessoa física constitui o elemento definidor dessa competência, independentemente do estatuto de direito material aplicável.[29]

A amplitude extraível do que se pode conceber, juridicamente, como relação de trabalho, a partir dos elementos que se lhe são exigíveis, altera a lógica preexistente à Emenda nº 45, de modo que, em principio, qualquer litígio afeto à prestação pessoal e onerosa de serviços é alcançado e alcançável pela órbita competencial trabalhista. Porém, essa mesma abertura supõe que se busque modalidades de prestação de serviços que, devido a situações singulares, subtraia ao Judiciário do Trabalho as demandas que lhes são afetas.

Com efeito e desde o momento em que processada a alteração em análise, a doutrina procurou estabelecer quais seriam as exceções a essa regra, havendo praticamente unanimidade no sentido de que as relações de consumo aí estariam insertas. Tal situação de excepcionalidade decorre, fundamentalmente, de dois fatores.

O primeiro, de vertente sistemático-instrumental, decorre da premissa de que a ordem constitucional está a consagrar a competência para a resolução das lides consumeristas às Justiças Estaduais, a quem atribuiu a incumbência de criar os juizados especiais para tratar da questão.[30] Assim, o mesmo critério de especificidade justificador da existência da Justiça do Trabalho como ramo judicial apartado da Justiça Comum consistirá em fundamento para que as relações de consumo também sejam tratadas de modo especial.

Segundo aspecto, não menos relevante, consiste em que a relação de consumo, ainda quando contemple um serviço, tem objeto de tutela próprio, inconfundível com aquele correspondente ao da relação de trabalho. Vale dizer, o objeto das demandas consumeristas consiste na “defesa dos direitos do cidadão na condição de consumidor de um serviço e, não, como prestador de um serviço”.[31] A propósito, não raro, naquelas relações o prestador será o demandado, na medida em que, como visto, o objeto de tutela não reside no trabalho, ou no seu produto frente a quem o despende, mas a cidadania potencialmente violada por algum ato atentatório por parte do prestador de serviços. Opera-se, pois, uma troca de papéis nos pólos comumente ocupados na Justiça do Trabalho, de modo que o pretenso credor será o consumidor, tal como definido no artigo do CDC, e o trabalhador, ou “fornecedor” do serviço, como é denominado pelo artigo 3º do mesmo estatuto legal, encontrar-se-á na potencial posição de devedor. É evidente que não é este o fim colimado pela EC nº 45, que não pretendeu uma mera troca de endereços no plano da organização judiciária, mas, sim, uma extensão da política processual exitosa, praticada pela Justiça Especial, às demais relações de trabalho.[32]

Apesar de, sob o aspecto teórico, ser bastante nítida a distinção entre as relações de trabalho e de consumo, quando se traslada da teoria à prática, não raro o intérprete se depara com enorme dificuldade para estabelecer o março distintivo e proceder, com exatidão, à correta classificação. Como já percebera Pancotti,[33] há verdadeira zona gris a ser desvendada, o que será objeto de aferição, no tocante à tendência jurisprudencial, mais à frente. A existência de habitualidade, ou não, do trabalho executado poderá ser considerado para efeito dessa diferenciação.[34] Por ora, parece oportuno registrar o norte apontado pelo Ministro Dalazen, no sentido de definição da competência da Justiça do Trabalho, nas ações que envolvam, além do trabalho, aspectos consumeristas, segundo um critério de densidade, por ele assim enunciado:” se não se cuida de litígio que surge propriamente da relação de consumo, mas da relação de trabalho que nela se contém, regulada pelo Direito Civil, não atino para a razão de descartar-se a competência da Justiça do Trabalho”.[35]

Outra modalidade inequívoca de trabalho, também geradora de uma tendência de exclusão da órbita da competência trabalhista, é aquela afeta aos servidores públicos civis. Em principio não faria o menor sentido nenhuma celeuma acerca do tema, na medida em que a literalidade do inciso I do artigo 114, da Constituição, é clara o suficiente para incluir, no âmbito das relações de que cuida,  as ações afetas ao labor havido no âmbito da “administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. A AJUFE ajuizou ADIN[36] perante o Supremo Tribunal Federal, obtendo decisão, em sede de liminar, do Ministro Nelson Jobim, que expressou a inalteração, a seu juízo, do sentido da regra preexistente à EC nº 45, que excluía da competência da Justiça Especial tais demandas.

A corrente doutrinaria que sustenta a manutenção do statu quo ante, no tocante à competência relativa aos servidores civis, funda-se precipuamente na singularidade do tipo de relação entre esses trabalhadores e a administração, onde se desenvolve uma relação estatutária e, portanto, assimétrica, segundo a qual o trabalho não constitui fim, mas, sim, atua como instrumento para a obtenção do serviço público objetivado nessa relação. A verticalidade própria ao alcance dos interesses administrativos conduz a uma lógica que não se coaduna, em termos de trabalho pessoal, com os parâmetros insertos nas modalidades contratuais. Portanto, o labor administrativo será distinto do privado e dará ensejo, segundo tal concepção, a sistemas igualmente diferenciados,[37] embora coexistentes, o que estaria a justificar a exclusão das lides estatutárias do campo da competência material da Justiça do Trabalho.

Essa exclusão, imaginada desde o início, repita-se, contra a expressão literal do texto constitucional, contribuiu, sem dúvida, a um posicionamento dos tribunais superiores, altamente restritivo e, portanto, contrário à própria Constituição, o que será objeto de aferição no momento oportuno.

4. JUSTIÇA DO TRABALHO: PARA ALÉM DE UMA JUSTIÇA DO EMPREGO.

Ao conferir à Justiça do Trabalho competência de tão expressiva extensão, seguramente o constituinte teve suas razões.

Tal como observado nas linhas antecedentes, o valor trabalho molda e condiciona os principais aspectos da vida em sociedade tratados no texto constitucional brasileiro. Diante de tamanha relevância, tendo em vista que a mera enunciação de direitos e a consagração de princípios de nada vale ante à ausência de sua efetivação, era de se esperar que a Lei Maior também se preocupasse em dar especial tratamento à garantia daquele valor, o que se consolida desde a inscrição desse valor trabalho dentre a extensa gama de direitos fundamentais e bens constitucionalmente assegurados, como da instituição de instrumentos de ordem processual, interessando ao presente estudo estes últimos.

Neste diapasão, ao estabelecer a vertebração do Poder Judiciário, a ordem constitucional cuidou de fixar parâmetros para a defesa desta verdadeira “primazia do trabalho” trazida no corpo da Constituição Cidadã. Uma de suas opções mais acertadas foi a manutenção da especialização da Justiça do Trabalho. O norte apontado por tal opção não deixa margem a dúvidas, no sentido de que a experiência amealhada pela jurisdição especial, na solução das lides afetas às relações de trabalho, justificou, ainda em 1988, a mantença de magistrados preparados para a resolução dessas questões específicas, tratadas, como visto, com uma margem de notável proteção pela Carta Constitucional. Salta aos olhos tal opção constitucional ao observar-se que o ramo judicial específico estava, como ainda está, dotado de características que o diferencia do restante da magistratura encarregada de aplicar precipuamente o “direito comum”.

Dito de outro modo, o fortalecimento da Justiça do Trabalho, a partir da Constituição de 1988, pode e deve ser compreendido segundo o desejo da ordem jurídico-constitucional de valorização do trabalho humano, na medida em que suas nuances e particularidades demandam verdadeiro aprofundamento do magistrado, numa espécie de “dedicação exclusiva”, diante do alto índice de relevância do bem jurídico tutelado.

Porém, sua maior virtude está em que, ao finalmente reservar à ramificação trabalhista do Poder Judiciário competência para cumprir sua missão constitucional já bem desenhada desde os primórdios, embora contida num primeiro momento, a Constituição houve por bem promover a efetivação e a salvaguarda dos valores supremos do trabalho, plasmados em todo o seu corpo. Sob tal perspectiva, não se pode compreender tais mudanças como uma simples alteração de endereço do lócus onde será exercida a jurisdição estatal, ou apenas – embora não seja pouco - “ampliação” de competência da Justiça do Trabalho, derivada de uma opção de reorganização estrutural de um dos poderes da República. O que se processou de mais relevante por intermédio da Emenda nº 45, e esta é a idéia-força que deve ser manifestada na presente reflexão, foi uma reaproximação deste braço judicial específico de sua verdadeira vocação constitucional, de modo a potencializar a concreção de parcela considerável do conteúdo substancial da ordem jurídico-constitucional, conferindo notável eficiência sistemática.[38] Trocando em miúdos, há um desejo, expressado de modo evidente pela Constituição, de um passo além na compreensão jurídica subsumível do texto frio da lei. A efetivação dos direitos sociais, mesmo nas relações de trabalho regidas pelo Código Civil, tornou-se exigência da ordem instaurada a partir de outubro de 1988.  O avanço necessário somente é possível quando há coragem e maturidade no seio social. Apostando nesse estágio evolutivo, a Carta Magna houve por bem colocar suas fichas no ator jurisdicional que, ao longo da história, mostrou-se sensível à concreção dessa ordem de direitos: o magistrado do trabalho. 

5. A RELAÇÃO DE TRABALHO (IN) COMPREENDIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES: AMPLIAÇÃO PODE SIGNIFICAR REDUÇÃO?

O primeiro aspecto a ser considerado, neste tópico, consiste no desvio que o debate pode tomar, quando se lhe situa na órbita da relação de perda e ganho de poder. É mais que humano, demasiadamente humano, o propósito de manutenção de parcelas de poder pelos seus detentores. Sob tal perspectiva, a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, como visto, não pode, nem deve ser considerada segundo um território jurisdicional que aumenta, pois que tal importaria, necessariamente, em redução para outrem, enquanto a jurisdição, que é aquilo que interessa, permanece com a mesma proporção. Dito de outro modo, a questão em exame não se insere no que se poderia chamar de politização do Poder Judiciário.

O segundo aspecto, igualmente fundamental para a compreensão dos exatos termos da presente reflexão, constitui no fato de que a análise sincera da tendência jurisprudencial pós Emenda nº 45 impõe uma postura crítica. Objeto de tal aferição são julgados proferidos pelos Tribunais Superiores. Porém, tal crítica se desenvolve segundo uma posição por demais respeitosa, que tem a exata noção do papel de vital importância que tais instituições desempenham para a consolidação da democracia no Brasil. Assim o é, pois a realidade dos Tribunais demonstrou uma percepção muito menos abrangente do que aquela já exposta em relação aos novos conflitos acometidos ao crivo do Juiz do Trabalho pela Constituição. Nesse sentido, uma grande promessa inicial acabou perdendo muitas de suas cores.

A tendência ampliativa festejada pela doutrina e evidenciada na obra do constituinte derivado como uma verdadeira vitória do social encontrou uma limitação muito maior do que a esperada na interpretação das mais altas cortes do país. Amauri Mascaro Nascimento, que manifestara, desde o primeiro momento, seu entusiasmo com o campo ampliado da competência da Justiça do Trabalho, em artigo recente, afirmou, categoricamente, que “se assiste a uma crise de eficácia no direito do trabalho”,[39] fruto da jurisprudência que vem se consolidando no âmbito dos Tribunais, detentores que são da última palavra sobre os temas jurídicos e, portanto, do próprio direito.

Ainda que seja lugar comum no âmbito doutrinário, desde Charles Evans Hughes, Chief Justice da Suprema Corte dos Estados Unidos, afirmar que “the Constitution is what the Supreme Court says it is”,[40] a concepção de que não somente o direito, mas as próprias Constituições “são o que os Tribunais dizem que são”, impõe-se considerar que o regime democrático parte de uma premissa de legitimação das decisões judiciais, que, para alcançarem tal reconhecimento, não podem as dicções desse poder confrontar a própria Carta Magna.

Sendo assim, passamos à análise dos contornos dados à “nova competência” da Justiça do Trabalho pelos órgãos responsáveis por determinar, afinal, qual a vontade do constituinte ao consagrá-la.

De uma maneira geral, o que se pode observar é uma ainda constante identificação entre a competência da Justiça do Trabalho e a aplicação ao caso concreto das normas contidas na CLT ou na legislação trabalhista extravagante, salvo em casos pontuais. Ou seja, mesmo com o advento da Reforma do Judiciário, ainda persiste a vinculação entre Justiça do Trabalho e Direito do Trabalho, construído sob a ótica estrita da relação jurídica de emprego. Os julgados a seguir exemplificam bem a mentalidade que, infelizmente, ainda parece predominar nas cortes superiores.

Iniciemos a análise em relação ao posicionamento do e. Supremo Tribunal Federal acerca dos servidores públicos. Como visto nas linhas anteriores, desde a edição da Emenda nº 45, não houve muito entusiasmo com a ampliação da competência para o ramo judicial especial apreciar as demandas dos servidores públicos estatutários. Tanto assim que a concessão da liminar na ADIn proposta pela AJUFE não causou maiores comoções entre os trabalhistas. O STF referendou, por maioria, a liminar anteriormente aludida, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395/DF, assim ementada:

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária” (ADI 3395 MC, Relator (a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ 10-11-2006).

O eminente Ministro Relator, ao rejeitar a inclusão da relação jurídico-administrativa dentre o que se entende por “relação de trabalho”, assim se manifestou:

[...] parece-me, também, com o devido respeito, que a expressão ‘relação de trabalho’ pode ser tomada em dois sentidos: primeiro, no sentido sociológico; segundo, no sentido jurídico.

No sentido sociológico, ela tem uma abrangência dentro da qual cabe até a locação de serviço disciplinada pelo Código Civil. A pergunta é: quando a Constituição, na sua redação original, aludiu à relação de trabalho, remeteu ao significado corrente na área sociológica ou tomou emprestado conceito típico do Direito do Trabalho? A relação de trabalho é também conceito típico no campo do Direito do trabalho e exclui de seu âmbito as relações estatutárias.[41].

Em sentido diverso interveio o Min. Carlos Ayres Brito:

Tenho para mim, Excelência, a propósito de seu questionamento, que o uso do substantivo trabalho, desde a Constituição originária, foi ampliativo, no sentido sociológico. Daí por que o artigo 193 contém a mais enfática proclamação de prestígio a essa atividade, ao dizer a Constituição que ‘A ordem social tem como base o primado do trabalho’ [...] Ministro, é possível que, na Constituição originária, a expressão, não a palavra, mas a expressão relação de trabalho se cingisse ao aspecto trabalhista, propriamente dito, ou ao aspecto empregatício. Não mais depois da Emenda 45[42]. 

Prevaleceu a tese restritiva e o pouco apreço pela perda competência literalmente afirmada à Justiça do Trabalho gerou uma tendência de manifesto retrocesso, de modo que, segundo o posicionamento consolidado pela Excelsa Corte, a órbita competencial da Justiça Especial se vê, no estágio atual, mais reduzida do que no período anterior à edição da referida emenda. O STF não quis, e continua não querendo, de maneira assumida, interpretar a Constituição segundo seu sentido invovador e consoante o sentido de mutação que a vivifica, segundo fica patente no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, na mesma ADI 3.395-MC/DF, retrato do posicionamento prevalente naquela corte, verbis:

Penso, data vênia, que essa matéria deve ser examinada não só a luz da alteração pontual operada pela Emenda Constitucional nº 45. É preciso examinar a matéria, com todo o respeito, dentro de uma perspectiva histórica. Historicamente, a partir da constituição da Justiça do trabalho, desde a época do Estado Novo, inegavelmente a vocação da Justiça laboral é no sentido de dirimir dissídios de natureza trabalhista. Parece-me um certo exagero, com todo o respeito, querer-se ampliar essa competência e avançar para campos tradicionalmente, historicamente, delimitados para a Justiça estadual e a Justiça federal. Dentro dessa perspectiva histórica, também dou interpretação conforme a Constituição no sentido de afastar do conteúdo jurídico da expressão ‘relação de trabalho’ os servidores estatutários ou com vínculo de caráter jurídico-administrativo”.[43]

Portanto, a tradição, ainda que anacrônica, acaba por frear o avanço pretendido pala Carta Magna, no sentido, já aludido, de concreção, no mundo real, da valorização do trabalho, promessa do mundo jurídico. É a prova de que não se pode relevar algo que parece um pequeno equívoco, porquanto tal postura acaba por permitir o aprofundamento do erro. Tal foi o que ocorreu inquestionavelmente no que diz respeito aos servidores públicos e a relação de trabalho mantida com a administração. Ora, o março jurisprudencial anterior consolidara-se firme, no sentido de que, nas relações entre Estado e servidores – em sentido amplo, englobando tanto empregados como servidores em sentido estrito – a competência jurisdicional se definia segundo um critério do papel do Estado na correspondente relação jurídica: tratando-se do exercício do ius imperii, a relação era estatutária e a competência da Justiça Comum. A sua vez, nas relações inter privados, quando o Estado não praticava, frente aos seus servidores, atos de império, mas, ao contrário, colocava-se como um contratante comum, cogitava-se, in abstracto, de uma relação de emprego e, portanto, a competência era da Justiça do Trabalho.

Considerando que o pacto de emprego, ao contrário das relações estatutárias, pode se constituir consensualmente, meramente pela presença dos elementos que, na forma da lei, o configuram, consolidou-se o entendimento de que a solução das controvérsias decorrentes da existência, ou não, de vínculo de emprego não formalizado com a administração pública era encargo jurisdicional da Justiça Laboral. Não obstante essa competência já consolidada historicamente, ao debruçar-se sobre a questão, a partir daquela liminar[44] que desdisse o quanto dito, literalmente, pela Constituição, o Supremo imprimiu verdadeiro passo atrás, passando a interpretar que a inclusão da administração pública no pólo passivo da relação jurídica processual gera presunção, por si só, da natureza administrativa do vínculo inter partes.[45]

A base de argumentação que fundamenta tal vertente reside na similitude que pode haver na discussão do vínculo de emprego, com a hipótese tratada pelo inciso IX, do artigo 37, da Carta Magna, quando faculta à lei estabelecer “os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Porém, privilegia-se uma excepcionalidade – na medida em que a contratação temporária de trabalhadores é “excepcional”, segundo a norma clara e expressa emergente da Constituição – em detrimento de outra regra geral, atribuidora de competência ordinária à Justiça do Trabalho. Assim, o Supremo produz verdadeira alquimia jurídica. Para piorar, o faz partindo da falsa premissa de que, nessas situações extraordinárias, a natureza do liame entre o trabalhador e a administração pública será necessariamente administrativa. Apenas deixou de observar que, em nenhum momento, a Lei Maior recomendou o vínculo administrativo, regente das relações entre Estado e servidores estatutários, àqueles cuja possibilidade de contratação temporária anteviu. A propósito, o c. STJ assim decidiu acerca de conflito de competência enredado sobre a contratação temporária pela administração pública:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI FEDERAL 11.350/06. SUBMISSÃO AO REGIME CELETISTA. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. In casu, a Lei Federal nº 11.350/06, que dispõe sobre a contratação temporária dos Agentes de Combate às Endemias, prevê expressamente que o regime jurídico aplicável à contratação em tela é o da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Tendo em vista a expressa determinação legal de que os autores têm seus vínculos com a poder público regidos pela CLT, a competência para processar e julgar a demanda em tela é da Justiça do Trabalho. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (Relatora: Maria Thereza de Assis Moura; Publicado em 22-11-2010).

 

A marcha à ré, derivada do norte jurisprudencial do Supremo, fica mais evidenciada quando se verifica que o que tem estado em jogo, nas ações de tal natureza, é a própria relação de emprego e não a de trabalho, nas ações antes referidas. Ou seja, em havendo pleito do reconhecimento de vínculo de emprego com o Estado, o status subjetivo do demandado é o que irá definir a competência não trabalhista. Esse caminho jurisprudencial apresenta verdadeira aporia, para dizer o mínimo, pois que acaba por determinar a competência da Justiça Comum para um pronunciamento negativo, estabelecido a priori, acerca de um vínculo de emprego demandado, tal como revela o seguinte acórdão:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DISSÍDIO ENTRE SERVIDORES E O PODER PÚBLICO - ADI nº 3.395/DF-MC - CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A reclamação é meio hábil para conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia de suas decisões. Não se reveste de caráter primário ou se transforma em sucedâneo recursal quando é utilizada para confrontar decisões de juízos e tribunais que afrontam o conteúdo do acórdão do STF na ADI nº 3.395/DF-MC. 2. Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada. 3. Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público. Nesse último caso, ultrapassa o limite da competência do STF a investigação sobre o conteúdo dessa causa de pedir específica. 4. A circunstância de se tratar de relação jurídica nascida de lei local, anterior ou posterior à Constituição de 1988, não tem efeito sobre a cognição da causa pela Justiça comum. 5. Agravo regimental não provido. (Rcl 7633 AgR, Relator (a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-02 PP-00268)

 

Ao sentir da Corte Suprema, o pleito expresso de direitos restritos à relação de emprego não determina a competência do único ramo do Poder Judiciário que, constitucionalmente, pode dirimir controvérsias relativas à relação de emprego. Note-se que os efeitos dessa contratação não importam ao que se discute neste momento. O que se mostra relevante, e extremamente preocupante, é o fato de o Supremo Tribunal Federal, último intérprete da ordem jurídico-constitucional brasileira, apresentar uma guinada que, com base numa decisão que entendeu inexistir mudança no texto claro da Constituição, que trouxe à esfera da competência material da Justiça do Trabalho a apreciação das demandas relativas aos trabalhadores “da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios”, promover, a partir de tal premissa, verdadeira alteração, de modo a subtrair do âmbito da competência laboral as lides que tratam não da relação de trabalho em sentido amplo, mas as afetas à relação de emprego, stricto sensu.[46]

A posição da excelsa corte passa a ser seguida, com seus problemas intrínsecos, pelos demais tribunais, inclusive o TST, segundo se vê no seguinte aresto:

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Considerando a existência de reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos em conflitos de competência, reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar ação ajuizada por servidor admitido mediante contratação temporária, regida por legislação especial. Fica prejudicado o exame do tema “FGTS - Contrato Nulo”. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Relator: Ministro Brito Pereira; 5ª Turma; Publicado em 10-12-2010).

 

É imperioso que a mais alta corte do país reveja seu posicionamento acerca do tema, pois não há dúvidas de que boa parte da Constituição se baseia nos direitos sociais que, como visto, têm a Justiça do Trabalho como aquela vocacionada para sua concretização, no plano jurisdicional. Pode-se compreender a falta de compreensão da importância institucional da Justiça do Trabalho por parte do Superior Tribunal de Justiça, muitas vezes visível na base argumentativa de algumas de suas decisões, devido à visão parcial que possuem da ordem jurídica vigente, fruto da limitação material das questões postas à sua apreciação, com exclusão das lides trabalhistas. Porém, essa mesma indulgência não é dada ao Supremo, porquanto dele se exige a visão da ordem jurídica em sua integralidade. Maria Fernanda Salcedo Repolês é precisa sobre o tema: “no papel de guardião, o STF deve acima de tudo defender a Constituição como um âmbito que não é passível de ser apropriado por ninguém, que precisa se manter aberto  como fonte principiológica inesgotável, capaz de permitir que os cidadãos venham, na medida das práticas sociais, a reivindicar a sua inclusão”.[47]

Com efeito, o que se observa é uma conceituação negativa da competência da Justiça do Trabalho pela jurisprudência, quando o novel texto constitucional não poderia ser mais abrangente. Referida conceituação negativa ocorre na medida em que o Judiciário, mesmo que não a equipare totalmente à relação de emprego, vem sistematicamente retirando matérias do âmbito de incidência da expressão “relação de trabalho”. Assim, além da anteriormente citada (e mais emblemática) restrição quanto às relações estatutárias ou “jurídico-administrativas”, também as relações de consumo passaram a ser consagradas como limites à atuação da Justiça do Trabalho, mesmo quando o elemento trabalho seja o aspecto mais importante e, na lição do Ministro Dalazen, já reproduzida anteriormente, definidor, por isso, da competência da Justiça do Trabalho.

É o que ocorre, por exemplo, no caso de cobrança de honorários advocatícios, labor com o qual o Judiciário mantém contato diuturnamente, segundo se vê na seguinte decisão:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O entendimento deste Tribunal Superior, conforme precedente desta SDI-1 (E-RR-781/2005-005-04-00) é o de que o contrato de prestação de serviços advocatícios envolve relação de consumo. Por tal razão não se insere no conceito de “relação de trabalho”, constante do art. 114, I, da Constituição Federal, de forma a justificar a competência desta Justiça Especializada. Recurso de Embargos conhecido e desprovido (E-RR - 76200-64.2005.5.04.0025 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 15/04/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 23/04/2010).

 

O TST, na vertente retratada na decisão anteriormente transcrita, acaba por referendar o posicionamento que o STJ que, mesmo após a Emenda nº 45, consolidou por meio da Súmula nº 363, publicada em 03-11-2008, confunde relação de trabalho com a noção de emprego, ao dispor, genericamente, o forma seguinte: “Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança
ajuizada por profissional liberal contra cliente”.

Em suma, o que se observa na jurisprudência dos Tribunais Superiores é uma tendência restritiva que traz alguns inconvenientes: (a) uma leitura constitucional da nova competência indica traços ampliativos ignorados no mais das vezes, em que acaba sendo dado mais peso à tradição do que aos valores e ao texto constitucional; (b) a definição da competência da Justiça do Trabalho deixa de ser positiva, nos moldes traçados pelo constituinte, e passa a ser fragmentária e negativa, sujeita por demais ao entendimento do intérprete, reduzindo a segurança jurídica; e (c) relações em que o valor social do trabalho é essencial e deve ser resguardado acabam sendo excluídas do âmbito da Justiça do Trabalho, gerando-se uma desigualdade entre situações iguais, na medida em que envolvem o mesmo bem jurídico-constitucional.

Considerando que a interpretação é uma “obra inacabada” e que as principais decisões proferidas pelo E. STF, pretório excelso e guarda maior da Constituição, tiveram seu advento com base na primogênita decisão contida na ADI 3395 MC, em sede cautelar, de cognição sumária, ainda há espaço para que a visão dos Tribunais Superiores passe a adotar como regra os entendimentos muitas vezes já consagrados em sede minoritária, seja em votos vencidos, seja em questões pontuais.

De forma que a questão em exame assume vital importância para a tenra democracia constitucional em construção no nosso país, que, quando considerada à luz do papel a ser desempenhado pela magistratura, pode muito bem ser sintetizada pelas lições de Gustavo Zagrebelski, magistrado que integrou o Tribunal Constitucional italiano, quando diz que “enquanto juízes, temos uma estrela polar que nos guia: os valores e os princípios fundamentais da democracia constitucional. [...] Inclusive em tempos difíceis, devemos ser fiéis a nós mesmos. [...] Quando julgamos, somos julgados”.[48]

6. RELAÇÃO DE TRABALHO: TERRITÓRIOS INEXPLORADOS.

A análise dos julgados dos Tribunais Superiores, que demonstra a tendência minimalista acerca da competência da Justiça do Trabalho, esboçada no tópico anterior, também revela situações sequer imaginadas quando do advento da Emenda Constitucional nº 45 e que, embora num primeiro momento tenham encontrado resistência por parte das Cortes Superiores, evidenciam um caminho ainda mais longo e repleto de possibilidades a ser percorrido na trajetória do Judiciário Laboral ao encontro de sua missão constitucional.

É o caso, por exemplo, do sentido inclusivo da massa trabalhadora que se encontra no denominado mercado informal, o que, ao ver de Grijalbo Fernandes Coutinho, faz da “ampliação da competência da Justiça do Trabalho um dos aspectos mais relevantes da Reforma do Poder Judiciário”.[49] Trata-se de enorme contingente de trabalhadores, autônomos ou não, cuja característica comum é o fato de serem altamente explorados,[50] mercê do estado de exclusão em que se encontram. Obviamente, a marginalidade imposta ao trabalho informal gera consequências sociais altamente perversas, frontalmente contrárias à valorização do trabalho humano emergente, nos termos anteriormente delineados, dos pilares em que assentada a ordem constitucional. A ampliação da competência propiciada pela EC nº 45 abre a possibilidade de uma redefinição, por meio da órbita jurisdicional, do que seja “trabalho com direitos”, de forma que a informalidade, fenômeno extremamente complexo,[51] abarca situações em que o trabalho se dá para além dos limites do emprego precário. Essa possibilidade não é para ser desperdiçada.

Ainda dentre as novas perspectivas dignas de nota, destaca-se o trabalho do preso, por suscitar discussões quanto à competência da Justiça do Trabalho essencialmente por ser parte essencial e integrante da execução penal. Nos termos do artigo 28 da Lei de Execução Penal, o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva e não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas se trata, sem dúvida, de relação de trabalho que se estabelece, embora sem determinar o liame empregatício. Mas essa distinção recai no mesmo vício anteriormente apontado, por meio do qual a novidade constitucional não é percebida pelos Tribunais, segundo se vê no seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRABALHO DESEMPENHADO PELO APENADO NO CUMPRIMENTO DE PENA. NATUREZA JURÍDICA. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. INAPLICÁVEL. FINS PREVENTIVOS E REPRESSIVOS DA PENA. TRABALHO. DEVER SOCIAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. A República Federativa do Brasil tem por fundamento, dentre outros, os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana, entendida esta não como direito fundamental, mas atributo próprio inerente a cada ser vivente dotado de razão (art. da CF).

2. A Constituição Federal sintetizou em seu conteúdo o entendimento acerca da autodeterminação do ser humano, dentre outras formas, por meio de seu próprio esforço e trabalho, culminando na sua dignificação. Tanto assim o fez que estabeleceu também como fundamento da ordem econômica a valorização do trabalho humano (art. 170 da CF).

3. Em atenção aos comandos constitucionais relativamente aos direitos e garantias fundamentais e visando ao implemento das finalidades preventivas e repressivas da sanção penal, o trabalho surge como dever social e elemento consagrador da dignidade da pessoa humana (art. 28 da LEP).

4. Definitiva a condenação e iniciado o cumprimento de pena, estabelece-se entre o apenado e o Estado-juiz uma nova relação jurídica, regulamentada pelas normas constantes da Lei de Execução Penal.

5. O trabalho desempenhado pelo apenado não possui natureza de relação de trabalho a suscitar a competência da justiça trabalhista (art. 114 da CF), de forma que atenta a lei federal o aresto impugnado.

6. "O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho" (art. 28, § 2º, da LEP).

7. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para determinar a competência da justiça comum. (REsp 1124152 / DF Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, Publ. DJe 22/11/2010).

 

O entendimento do C. STJ deixa claro que, apoiando-se no fato de a Lei de Execução Penal trazer previsão expressa afastando a aplicação da CLT ao trabalho do recluso, não haveria competência da Justiça do Trabalho para apreciar a controvérsia travada em decorrência do trabalho desenvolvido pelo apenado, na medida em que, conforme a Corte Superior de Justiça, não se estaria diante de verdadeira relação de trabalho, o que, como visto nas linhas antecedentes, não é correto.

Também o C. TST já se manifestou da mesma forma, segundo se verifica, verbis:

RECURSO DE REVISTA. TRABALHO PRESTADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DEVER DO PRESO. INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO VOLITIVO. ARTIGO 114, INCISOS I E IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a r. sentença, confirmou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda vinculada ao trabalho realizado por detento em estabelecimento prisional do Estado de Pernambuco. Ocorre que a Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), em seu artigo 28, prevê que o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva, e estabelece, em seu § 2º, que o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT. Logo, o labor em tais condições decorre do conjunto de deveres que integram a pena, carecendo da voluntariedade de que são revestidas as relações dirimidas pela Justiça do Trabalho. Trata-se de relação institucional entre o condenado e o Estado, sujeita às regras da Lei de Execução Penal. Essa condição não sofreu alteração com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que ao acrescer os incisos I, VI e IX ao artigo 114, não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais nem os efeitos decorrentes da execução da pena. In casu, a competência é da Justiça Estadual Comum. Recurso de revista conhecido e provido (RR - 101500-39.2007.5.06.0013, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires. Data de Julgamento: 08/09/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 17/09/2010).

 

Nessa esteira, observa-se que os grandes entraves suscitados pelos Tribunais para o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar casos referentes ao labor do recluso são (a) a regulamentação pela Lei de Execução Penal e não pela CLT; (b) a falta de competência para julgar ações penais pela Justiça do Trabalho e, consequentemente, sua fase executória; (c) os inconvenientes relacionados ao fracionamento de juízos competentes para apreciar as questões referentes à execução penal; e (d) a ausência de voluntariedade na prestação dos serviços por parte do preso.

Pois bem. A nosso sentir, os argumentos são superáveis, senão vejamos.

Em relação à regulamentação aplicável à espécie, conforme já largamente discorrido no tópico anterior, deve-se superar a tentadora persistência da tradição judiciária brasileira que permeia a visão do Juiz do Trabalho apenas como intérprete da CLT (não obstante seja instrumento normativo raramente utilizado por outros membros do Judiciário). Sendo competente para julgar os conflitos decorrentes das relações de trabalho, o magistrado trabalhista deve lançar mão de todas as espécies normativas que regulamentem, de alguma maneira, o trabalho humano – o que inclui a Lei de Execução Penal, o Código Penal e outros diplomas legais, ainda que penais.

Quanto ao segundo e terceiro óbices, é evidente que a falta de competência da Justiça Laboral para o julgamento das ações penais não importa em prejuízo à competência para apreciar as causas relacionadas ao trabalho do recluso condenado no julgamento daquelas. Isto porque, dentro da lógica do próprio processo penal, os juízos da instrução e da execução penal são, por natureza, diversos. O mesmo argumento afasta o fracionamento de juízos como entrave intransponível – ora, basta notar que mesmo dentro da execução penal já há entendimento[52] no sentido de que a execução da pena de multa, hoje considerada dívida de valor (artigo 51 do CP), deve ocorrer em autos apartados, no juízo de execuções fiscais[53], titularizada não mais pelo Ministério Público, mas pela Fazenda Pública[54]. Ora, se até uma parcela das penas já pode ser executada em outros juízos, não parece razoável obstar que questões pontuais, referentes ao valor constitucional do trabalho, sejam apreciadas pelo Juiz do Trabalho.

Por fim, a questão essencial para o estudo ora realizado: a voluntariedade do trabalho como característica essencial para que se inclua no que se entende por “relação de trabalho”. Será mesmo que o trabalho do preso é destituído de voluntariedade? A voluntariedade é mesmo condição inafastável para que a competência seja da Justiça Laboral?

Acreditamos que a resposta seja negativa às duas indagações.

Inicialmente, deve ser ressaltado que a Constituição Federal veda veementemente a imposição de pena de trabalhos forçados (artigo 5º, XLVII, c). Nesse sentido, seria possível interpretar-se a Lei de Execução Penal de maneira a excluir por completo a voluntariedade na prestação de serviços pelo preso? Parece que não, na medida em que, se o preso negar-se a trabalhar, a imposição do labor caracterizará, fatalmente, pena de trabalhos forçados, cuja vedação é direito fundamental elencado no rol do artigo 5º da Lei Maior.

É claro, por outro lado, que há (graves) consequências jurídicas que recaem sobre o encarcerado que se nega a trabalhar, haja vista que o labor é tido como elemento essencial à função ressocializante da pena, constituindo condição (quando propiciadas as condições adequadas para sua realização, frise-se) para que o preso obtenha benefícios como a remição da pena, a progressão de regime e o livramento condicional, entre outros. Nesse sentido é emblemática a lição de Rogério Greco:

Contudo, existe outra face da moeda. Suponhamos agora que haja possibilidade de trabalho no estabelecimento no qual o condenado esteja cumprindo pena e este, terminantemente, por sua própria vontade, se recuse a se submeter a ele. Entendemos que a recusa ao trabalho caracteriza negação do requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão de regime (art. 112 da LEP) e do livramento condicional (art. 83, III, do CP). A recusa em trabalhar demonstra a sua inaptidão para com o sistema, bem como o seu desejo de não se ressocializar[55].

 

Assim, a despeito das perdas que terá o enclausurado caso se recuse ao trabalho, não se pode falar efetivamente em falta de voluntariedade, eis que o ordenamento jurídico-constitucional impede a imposição da pena de trabalhos forçados (ou seja, involuntários)[56]. Não se pode confundir a voluntariedade com a espontaneidade – o que implica dizer que as sanções cominadas na LEP não caracterizam a retirada da voluntariedade, mas “incentivo negativo” à prestação de serviços pelo preso, eis que se trata de importante etapa em sua ressocialização.

Por outro lado, ainda que assim não fosse e se considerasse a ausência de voluntariedade no trabalho do recluso, não se estaria diante de relação de trabalho? Claro que sim! Ora, a ausência de voluntariedade não impede que a Justiça do Trabalho analise as controvérsias envolvendo os direitos de trabalhadores reduzidos à condição análoga à de escravo (não criminais), em ações decorrentes, no mais das vezes, da louvável atuação do Ministério Público do Trabalho, conforme ilustra o julgado a seguir transcrito:

 

RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL COLETIVO - REDUÇÃO DE TRABALHADOR A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO - REINCIDÊNCIA DAS EMPRESAS - VALOR DA REPARAÇÃO. O Tribunal local, com base nos fatos e nas provas da causa, concluiu que as empresas reclamadas mantinham em suas dependências trabalhadores em condições análogas à de escravo e já haviam sido condenadas pelo mesmo motivo em ação coletiva anterior. Com efeito, a reprovável conduta perpetrada pelos recorrentes culmina por atingir e afrontar diretamente a dignidade da pessoa humana e a honra objetiva e subjetiva dos empregados sujeitos a tais condições degradantes de trabalho, bem como, reflexamente, afeta todo o sistema protetivo trabalhista e os valores sociais e morais do trabalho, protegidos pelo art. da Constituição Federal. O valor da reparação moral coletiva deve ser fixado em compatibilidade com a violência moral sofrida pelos empregados, as condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, da honra e da integridade psicológica e íntima, sempre observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, ante as peculiaridades do caso, a capacidade econômica e a reincidência dos recorrentes, deve ser mantido o quantum indenizatório fixado pela instância ordinária. Intactas as normas legais apontadas. Recurso de revista não conhecido (RR - 178000-13.2003.5.08.0117 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 18/08/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 27/08/2010).

 

Ora, é evidente que em tais casos inexiste voluntariedade do trabalhador. Entretanto, são diversas as decisões, proferidas pelos órgãos da Justiça do Trabalho, demonstrando que a circunstância de a questão não versar sobre trabalho prestado com voluntariedade por parte do reduzido à condição análoga à de escravo não impede que a ação seja conhecida e julgada pelas cortes trabalhistas. Fica prejudicada, assim, a defesa do trabalho voluntário como pressuposto para a formação da relação de trabalho, mesmo aos olhos da jurisprudência.

Aliás, cabe lembrar a situação de acentuada vulnerabilidade destes trabalhadores, que, por se encontrarem em conflito com a lei, muitas vezes têm sua humanidade ofuscada aos olhos dos menos atentos aos direitos humanos, propiciando abusos dos mais variados, inclusive dentro da relação de trabalho porventura formada com entidades públicas ou privadas. A questão perpassa, também, a necessidade de serem vislumbrados como sujeitos de direitos, de não se enxergarem como perseguidos, como eternos réus, e de poderem ir à Justiça exigir seus direitos como trabalhadores – situação favorecida com a desvinculação ao juízo de execução de sua pena.

É essencial que seja conferida nova visão à questão, sob o manto dos direitos humanos e do projeto constitucional. A EC nº 45 potencializa sobremaneira tal desiderato.

Poder-se-ia falar, ainda, do âmbito das relações de trabalho ainda não formadas, mas em vias de virem a sê-lo. Ou seja, o campo ampliado da competência da Justiça do Trabalho instiga à aferição das lides decorrentes da denominada fase pré-contratual, onde se originam, não raro, direitos e deveres às partes, muito embora a própria contratação possa vir a inocorrer. Isso porque os direitos fundamentais dos trabalhadores são mais vulneráveis às práticas do empresário quando os primeiros se encontram desempregados, necessitando do trabalho para sua subsistência.

O Código de Defesa do Consumidor, em casos que tais, pode ser invocado em prol da ampliação da competência trabalhista, nesta hipótese específica, pois a Constituição consagra a defesa do consumidor como direito fundamental e princípio da ordem econômica, mas não dá a mesma relevância que dá ao trabalho, nos termos já verificados anteriormente. Entretanto, a ratio legis desta proteção dada ao tutelado nas relações consumeristas é a mesma que a ordem jurídica outorga ao trabalhador, partindo do pressuposto da assimetria subjetiva verificada em ambas as relações jurídicas – ou seja a vulnerabilidade, a hipossuficiência do sujeito econômica e juridicamente mais frágil. Entretanto, a legislação do consumidor, em diversos aspectos, é muito mais avançada, porquanto mais recente, cuidando largamente das relações pré-contratuais, também consagradas, de modo expresso, como relações de consumo, o que permite uma extensão dessa mesma solução às relações de trabalho, segundo um critério analógico.

O magistrado qualificado para apreciar o contrato deve, logicamente, apreciar também a fase de formação do próprio ajuste. Vale dizer, a potencialidade da disponibilização de mão-de-obra também deve ser encarada como parte integrante da relação de trabalho e, assim, objeto da competência do Judiciário trabalhista.

O quadro de possibilidades inclusivas é de enormes proporções, a ponto de não ser produtiva a tentativa de esgotar a gama de possibilidades nele encerradas. Mas, o que precisa ficar clara, é a necessidade de um giro copérnico na tendência jurisprudencial da abordagem relativa à relação de trabalho, segundo a pretensão inequívoca que emerge da Constituição.

7. Conclusão

A autonomia do direito processual, frente ao direito material, desde há muito consagrado pela ciência jurídica, impõe reconhecer que o escopo de ambos os institutos é distinto. Contudo, tal caráter autônomo não pode significar uma tentativa de mútuo isolamento, na medida em que o aspecto sistemático da ordem jurídica implica numa retroalimentação entre os distintos ramos da ciência jurídica e o diálogo com outros campos do saber. É importante ter-se clareza de que o processo judicial constitui mecanismo essencial para a concreção do direito material, quando, de forma imperativa, o Estado assume o monopólio para a solução dos conflitos intersubjetivos. Neste sentido, a finalidade do direito processual não pode ser interpretada em sentido autorreferente. Dito de forma simples, o processo não é um fim em si mesmo. Antes, o caráter autônomo importa em considerar que ao direito processual cabe definir o modo segundo o qual forma-se, desenvolve-se e conclui-se a atuação estatal na solução de conflitos, assegurando-se, por intermédio das normas que o compõem, a efetividade da tutela jurisdicional, a participação dos interessados pelos meios e mecanismos que a ordem posta entende como os mais racionais e adequados, com a definição e delimitação dos atos dos julgadores.[57]

Neste contexto, a competência material ampliada da Justiça do Trabalho importa, necessariamente, numa reflexão acerca dos contornos daquilo que, juridicamente, deve ser compreendido pela expressão “relação de trabalho”. Ainda que o aspecto competencial esteja relacionado à racionalização da atuação dos distintos órgãos componentes de um único poder, o Judiciário, a opção Constitucional por um desses órgãos sinaliza positivamente um sentido a ser seguido. Com efeito, sob o prisma estritamente processual, tal premissa implica na lógica de que, ao ver do constituinte derivado, a Justiça Especial possui os instrumentos formais mais adequados à solução de todos os conflitos relativos ao trabalho. De outro lado, considerando as áreas de permanente contato entre as dimensões substancial e processual das relações de trabalho, à luz da função materializadora dos direitos fundamentais sociais encomendada ao Estado-juiz, é inquestionável o papel da jurisprudência na definição do conteúdo daquilo que venha se configurar como o que, nos países europeus, passou a denominar-se como “trabalho com direitos”, noção transcendente àquela definidora da típica relação de emprego.

De tal mister não deve o Poder Judiciário se esquivar, de modo que os tribunais superiores precisam estar sensíveis ao desejo nítido da Constituição e, assim, afirmarem a competência ampliada da forma mais abrangente possível. Tal tarefa não é tão simples quanto possa parecer, quando se tem em mente que, no plano superior, a definição da competência ex rationi materiae da Justiça do Trabalho, na hipótese de conflito com outros ramos, acaba por delinear-se através do Superior Tribunal de Justiça, ou, até mesmo, pelo Supremo Tribunal Federal, cujos colegiados são formados por magistrados que, muito embora portadores de notável saber jurídico, não dominam ou mesmo compreendem, por vocação, os elementos que particularizam e, assim,  justificam a existência de um ramo autônomo com poder jurisdicional nas relações de trabalho. Não raro, nos contratos de atividade, esses conflitos se resolvem contrariamente ao sentido ampliativo emergente da Carta Magna. De igual modo, os juízes e tribunais do trabalho têm por incumbência, após a EC nº 45/2004, não apenas a consolidação dessa competência elastecida, mas a reconstrução de um direito do trabalho que recupere sua gênese e seja capaz de regular os direitos sociais que se plasmam nas diferentes formas de emprego do trabalho humano, numa sociedade cada vez mais plural, complexa e sedenta pela materialização dos direitos a ela prometidos pela ordem vigente.

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[1] Sobre esse resgate, veja-se ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Madri: Ed. Trotta, 2009, pp. 148-149.

[2] ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 149.

[3] DELGADO, Maurício Godinho, Relações de trabalho: competência e direito material, in CHAVES, Luciano Athayde, STERN, Maria de Fátima Coêlho Borges, NOGUEIRA, Fabricio Nicolau dos Santos, Ampliação da competência da Justiça do Trabalho. 5 anos depois. Textos do 2º seminário, São Paulo, LTr Ed., p. 54.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil... cit., p. 150.

[5] Quanto a tal aspecto, coincidimos, uma vez mais, com o posicionamento expressado pelo Ministro Maurício Godinho Delgado no artigo anteriormente citado.

Cff. SILVA, José Afonso da, Comentário contextual àConstituiçãoo, São Paulo: Malheiros Ed., 2008, p. 35.

[7] GOYARD-FABRE, Simone, Os fundamentos da ordem jurídica, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002, p. 214.

[8] RODRÍGUEZ, Cesar, A La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá: Universidad de Los Andes Ed., 1997, p. 36. Acerca do caráter normativo dos principios, é extensa a doutrina, recomendando-se a leitura das clássicas obras de DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério, São Paulo: ed. Martins Fontes, 2002; e ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madri: CES, 1997.

[9] Sobre esse papel central e ordenador do sistema já tivemos oportunidade de fazer breve reflexão in Os direitos sociais naConstituiçãoo. Vinte anos depois. As promessas cumpridas ou não, em MONTESSO, Cláudio José, FREITAS, Marco Antônio José de, e STERN, Maria de Fátima Coelho Borges (coord.), Direitos sociais na Constituição de 1988. Uma análise crítica vinte anos depois, São Paulo: LTr Ed., 2008, pp. 19 e segs.

[10] Edilton Meireles chega a afirmar que “o valor trabalho talvez seja o maior dos valores protegidos pela Constituição”, observando que os demais valores igualmente afirmados constitucionalmente – como os da liberdade e igualdade – sofrem a sua interferência direta (Relações de trabalho: competência e direito material, in CHAVES, Luciano Athayde, STERN, Maria de Fátima Coêlho Borges, NOGUEIRA, Fabricio Nicolau dos Santos, Ampliação da competência da Justiça do Trabalho. 5 anos depois. Textos do 2º seminário, São Paulo, LTr Ed., 2009, pp. 75-76).

[11] SÜSSEKIND, Arnaldo, As relações individuais e coletivas de trabalho na reforma do poder judiciário, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Justiça do Trabalho: competência ampliada, São Paulo: LTr, 2005, pp. 19-20.

[12] Acerca da alteração do modelo de empresa e sua conexão com relações triangulares, precárias e informais, veja-se CUNHA, Alexandre Teixeira de Freitas Bastos, A Justiça do Trabalho diante da transformação do direito, na perspectiva da dinâmica econômica, in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, Ano XXXI, nº 31, PP. 52-55.

[13] Márcio Túlio Viana afirma que “se a realidade, hoje, tem múltiplas faces, o Direito do Trabalho terá de refletí-las, para que possa, em seguida, refletir-se nelas – corrigindo as suas maiores distorções. Nteste sentido, terá mesmo de ser flexível, tal como a nova empresa tem sido; mas mantendo firme o seu princípio protetor, tal como ela faz com sua lógica de acumulação” (As relações de trabalho sem vínculo de emprego e as novas regras de competência, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 263)

[14] O paralelo entre a “pulverização” das formas de trabalho no atual processo produtivo e a capacidade da Justiça do Trabalho para sobre elas dizer podem ser perfeitamente compreendidos na lição de Gustavo Tadeu Alkmin, Nova competência da Justiça do Trabalho. Perspectivas de um juiz especial para uma justiça especial, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Justiça do Trabalho: competência ampliada, São Paulo: LTr, 2005, pp. 148-169.

[15] Denominação utilizada pelo Min. Marco Aurélio ao proferir seu voto na ADI 3395 MC, Rel. Min. Cezar Peluso, fl. 303.

[16] Como bem observa Zagrebelsky, o Estado, consolidado após a Revolução Francesa, era liberal apenas para a burguesia expressada pela classe política, não podendo sê-lo para seu antagonista histórico, o proletariado. O poder legiferante, em mãos da classe dominante, criou um direito formal compreendido apenas no texto da lei. De tal forma, o direito do trabalho surge num momento histórico em que o direito legislado consistia numa das mais genuínas expressões de domínio, a lei formal, e não poderia ser compreendido senão segundo uma forma de manutenção desse estado de sujeição. Daí porque o modelo arquetípico por ele regulado é o do labor subordinado (El derecho dúctil…, pp. 48-49).

[17] ALKMIM, Gustavo Tadeu, nova competência..., cit., p. 153.

[18] Sobre esse processo, Vejam-se os artigos de João Oreste Dalazen, A reforma do Judiciário e os novos marcos da competência material da Justiça do Trabalho no Brasil, in COUTINHO, Grijalbo e FAVA, Marcos Neves (coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, pp. 150-151; ALKMIM, Gustavo Tadeu, Nova competência..., cit., pp. 154-158; Cláudio Mascarenhas Brandão, quando busca uma interpretação histórica da expressão relação de trabalho in Relação de trabalho: Enfim o paradoxo superado, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, pp. 55-56.

[19] A reforma..., cit., p. 151.

[20]  As relações individuais e coletivas de trabalho na reforma do Poder Judiciário, in COUTINHO, Grijalbo e FAVA, Marcos Neves (coord.), Justiça do Trabalho: competência ampliada, São Paulo, LTr Ed., 2005, p. 20.

[21] Expressão colhida em Márcio Túlio Viana, As relações..., cit., p. 264.

[22] Ministro Lélio Bentes Correa, A reforma constitucional e a Justiça do Trabalho: Perspectivas e desafios na concretização do ideal legislativo, in COUTINHO, Grijalbo e FAVA, Marcos Neves (coord.), Justiça do Trabalho: competência ampliada, São Paulo, LTr Ed., 2005, p. 303.

[23] NASCIMENTO, Amauri Mascaro do, A competência da Justiça do Trabalho para a relação de trabalho, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 36.

[24] NASCIMENTO, Amauri Mascaro do, A competência..., cit., p. 27.

[25] José Antonio Pancotti afirma que o objeto da relação de trabalho constituirá num serviço, atividade, ou uma obra (A nova competência da Justiça do Trabalho, Revista LTr, vol. 69, Janeiro de 2005, p. 81).

[26] A natureza jurídica da relação de trabalho (novas competências da Justiça do Trabalho – Emenda Constitucional n. 45/2004), in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 110. Os elementos onerosidade e pessoalidade do trabalhador, já extraíveis dos pressupostos de configuração do contrato de emprego, são apontados pela doutrina em geral. A título de exemplo, veja-se a definiçãode relação de trabalho dada pelo Ministro Arnaldo Süssekind, que, igualmente, menciona outras tantas colhidas na doutrina, em geral (Da relação de trabalho, Revista LTr, vol. 74, Março de 2010, p. 263.

[27] Esta distinção relativa ao objeto do contrato de emprego e dos contratos civis é claramente expressada por Alonso Olea em sua clássica obra Derecho del trabajo, Madri: Ed. Civitas, 24ª Ed., 2006, p. 71.

[28] CATHARINO, José Martins, afirma que a expressão trabalho compreende o labor prestado tanto por trabalhadores pessoas físicas – empregados e trabalhadores autônomos – como o do capitalista, o que o conduz a classificar essas três modalidades, repectivamente, em trabalhadores hipossuficientes, suficientes e hipersuficientes (Compêndio de direito do trabalho, São Paulo: Ed. Saraiva, 1981, vol.1, p. 152.

[29] Por todos, veja-se DALLEGRAVE NETO, José Affonso, Primeiras linhas sobre a nova competência da Justiça do Trabalho fixada pela reforma do Judiciário, in COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (Coord.), Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, pp. 196-197.

[30] DELGADO, Maurício Godinho, Relações..., cit., pp. 58-59.

[31] DALAZEN, João Oreste, A reforma..., cit., p. 156.

[32] Tal inversão do objeto de tutela, como bem observado pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, é antitética ao escopo do direito do trabalho, inspirador do movimento expansivo verificado com a Emenda Constitucional nº455/04. (Relações..., cit., p. 59).

[33] A nova competência..., cit., p. 83.

[34] SILVA, José Antônio R. de Oliveira Silva, Relação de trabalho – Em busca de um critério científico para a definição das relações de trabalho abrangidas pela nova competência da justiça especializada, Revista LTr, vol. 69, Março de 2005, pp. 317-319.

[35] A reforma..., cit., p. 157.

[36] Processo nº 3.395-6.

[37] DELGADO, Mauricio Godinho, Relações..., cit., pp5777-58; SILVA, José Antônio R. de Oliveira Silva, Relação..., cit., pp. 310-312.

[38] COUTINHO, Grijalbo Fernandes, O mundo que atrai a competência da Justiça do Trabalho, in Nova competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 140.

[39] O debate sobre ações oriundas da relação de trabalho, Revista LTr, vol. 74, nº 02, p. 141 (grifo no original).

[40] SAFFEL, Dave, The Proper Role for the Supreme Court: Activist or Restraint, in .

[41] ADI 3.395-MC/DF. Rel. Min. Cesar Peluso. fl. 314

[42] ADI 3.395-MC/DF fls. 314/315.

[43] ADI 3.395-MC/DF fls. 296/297.

[44] A referência à liminar é lugar comum nos votos superiores do STF, segundo se vê na seguinte ementa, mais à mão, dentre outras tantas, verbis: “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. OFICIAL DE JUSTIÇA. CARGO DE PROVIMENTO COMISSIONADO. ART. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Interessado nomeado para ocupar cargo público de provimento comissionado que integra a estrutura administrativa do Poder Judiciário sergipano. 2. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente” (Rcl 4752, Relator (a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL-02337-01 PP-00134).

[45] Vejam-se, neste sentido, as seguintes decisões: Rcl 5.985-MC/RS, Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 9.5.2008; Rcl 5.942-MC/RS,Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 18.4.2008; Rcl 5.576/MG, Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 16.10.2007; Rcl 5.266-MC/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 27.6.2007; Rcl 4.992-MC/TO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 11.4.2007; Rcl 4.772-MC/SE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 12.12.2006; Rcl 4.343-MC/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26.5.2006; Rcl 4.626-MC/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 19.6.2006; Rcl 4.262-MC/ES, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJ 20.4.2006; e Rcl 4.275-MC/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 28.4.2006; Rcl 4.480-MC/MG, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 14.8.2006; e Rcl 4.371-MC/TO, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 1º.8.2006.

[46] A hipótese retrata a preocupação do Ministro Mauricio Godinho Delgado com o que reputa como “alargamento desmesurado” da exceção, segundo ele existente, da competência trabalhista relativa aos servidores públicos, que, ao sentir do eminente jurista, compreende os vínculos administrativos regulares e não aqueles cuja regularidade se discute judicialmente.

[47] Quem deve ser o guardião da Constituição? Do poder moderador ao Supremo Tribunal Federal, Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2008, p. 102

[48] Principios y votos. El Tribunal Constitucional y La política, Madri: ed. Trotta, 2008, pp. 103-104.

[49] O mundo..., cit., p. 131.

[50] ALKMIM, Gustavo Tadeu, Nova competência..., cit., p. 159.

[51] Veja-se, a respeito do tema, CUNHA, Alexandre Teixeira de Freitas Bastos, A Justiça do Trabalho diante da transformação do direito, na perspectiva da dinâmica econômica, in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, Jan/dez de 2008, pp. 61-64.

[52] Embora não pacificado – como divergência,cff. GRECO, Rogério, Curso de direito penal, Vol. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pp. 530-531.

[53] GOMES, Luiz Flavio, Estudos de direito penal e processo penal, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 241.

[54] Nesse sentido já decidiu o C. STJ no REsp 804143/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª turma, DJ 29/05/2006, p. 290.

[55] GRECO, Rogério, Curso..., cit., p. 496.

[56] Id. ibid., pp. 81-82.

[57] DINAMARCO, C. R., Instituições de direito processual civil, vol. I, São Paulo, Malheiros Ed., 2001, pp. 37-48.

Alexandre T Cunha

Alexandre T Cunha

Desembargador Federal do Trabalho, integrante do TRT/RJ. Doutor pela Universidade Complutense de Madri, Espanha


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